Opinie Meer loon tijdens ziekte als verworven recht

De vraag of werknemers tijdens ziekte meer kunnen claimen dan het wettelijke minimum van zeventig procent loon, leidt geregeld tot discussies en rechtszaken. In dit blog zet Pascal Besselink aan de hand van uiteenlopende uitspraken uiteen wanneer onverplicht hogere loondoorbetaling kan uitgroeien tot een verworven recht.

In de wet is bepaald dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op zeventig procent loon tijdens ziekte. In de individuele arbeidsovereenkomst, een op die overeenkomst van toepassing verklaard arbeidsreglement of in de cao kan worden bepaald dat er meer dan zeventig procent ziekengeld moet worden betaald.

Maar hoe zit het wanneer er geen individuele van de wet afwijkende afspraak bestaat en er ook geen cao van toepassing is? Kan de werknemer dan tóch recht hebben op meer dan zeventig procent loon tijdens ziekte? Op die vraag zal ik in dit blog antwoord geven.

Artikel 7:629 lid 1 Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de werknemer bij arbeidsongeschiktheid gedurende een periode van 104 weken recht heeft op zeventig procent van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon. Het wettelijke maximum loon tijdens ziekte is zeventig procent van het maximumdagloon.

Dit maximumdagloon is met ingang van 1 januari 2026 vastgesteld op een bedrag van € 304,25. Dit maximumdagloon wordt twee keer per jaar (namelijk op 1 januari en 1 juli) aangepast in lijn met de loonontwikkeling.

Van het wettelijke minimum van zeventig procent kan worden afgeweken in het voordeel van de werknemer. Dit kan in de individuele arbeidsovereenkomst, een op de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaard arbeids- of personeelsreglement of in de cao die op de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard of die de werkgever, omdat hij cao-partij is en/of onder de werkingssfeer van de cao valt of gedurende de periode dat de cao algemeen verbindend is verklaard, verplicht moet toepassen

Deze afwijking varieert van percentages gelegen tussen de wettelijke zeventig procent en honderd procent en ook in duur. Zo komt het voor dat er bijvoorbeeld wordt afgesproken dat de werknemer gedurende de eerste zes maanden arbeidsongeschiktheid honderd procent loon tijdens ziekte ontvangt, de daarop volgende zes maanden 85 procent en na het eerste ziektejaar zeventig procent. Dit komt in verschillende varianten voor. De meest voorkomende afwijkende variant is dat er in het eerste ziektejaar honderd procent loon tijdens ziekte wordt betaald en in het tweede ziektejaar zeventig procent.

Maar wat is nu de situatie dat een werkgever niet gehouden is een cao toe te passen, er in de individuele arbeidsovereenkomst geen van de wet afwijkende afspraak over de hoogte van het loon tijdens ziekte is opgenomen, maar de werkgever desondanks tóch gedurende korte of lange(re) tijd honderd procent loon tijdens ziekte betaalt.

Kan de werknemer daar dan rechten aan ontlenen door hier, bij toekomstige ziekmeldingen, een beroep op te doen of, wanneer de werkgever stopt met meer dan de wettelijke zeventig procent betalen, eisen dat de werkgever toch honderd procent loon tijdens ziekte blijft betalen?

Of anders gezegd kan de werknemer in bepaalde situaties stellen dat sprake is van een verworven recht waardoor ‘de arbeidsvoorwaarde honderd procent loon ziekengeld’ is ontstaan? Over dit onderwerp wordt regelmatig geprocedeerd. De uitkomst is altijd weer afhankelijk van de concrete feiten en omstandigheden van het geval.

Zo oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (Hof Amsterdam 29 november 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:5165) dat de enkele omstandigheid dat werknemer de eerste veertien maanden van ziekte honderd procent van haar loon had ontvangen niet de conclusie rechtvaardigde dat zij erop mocht vertrouwen dat zij ook gedurende het resterende deel van het tweede ziektejaar honderd procent loon tijdens ziekte zou ontvangen.

Datzelfde Hof overwoog een paar jaar daarvoor dat een werknemer geen recht had op honderd procent loondoorbetaling bij ziekte indien werkgever dit abuis betaalt terwijl contractueel zeventig procent was afgesproken (Hof Amsterdam 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2589).

De kantonrechter Amsterdam oordeelde in een zaak dat werknemer er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij honderd procent van zijn loon tijdens ziekte doorbetaald zou krijgen, ondanks dat werkgever aanvankelijk wel het volledige loon betaalde en bij kortdurende perioden van ziekte in de regel ook het volledige loon voldeed (Kantonrechter Amsterdam 7 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2753, JAR 2014/98).

En de werkgever die zonder contractuele afspraken het eerste ziektejaar honderd procent van het loon had doorbetaald mocht van de kantonrechter Amsterdam het tweede ziektejaarzeventig procent ziekengeld betalen (Kantonrechter 22 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7040).

Maar dat het niet altijd goed afloopt voor werkgevers laten deze voorbeelden zien.
Omdat werknemer tijdens een eerdere ziekteperiode en de eerste maanden van een nieuwe ziekteperiode honderd procent loon had ontvangen mocht hij er volgens Gerechtshof ’s-Hertogenbosch op vertrouwen dat het volledige (honderd procent) loon aan hem zou blijven worden doorbetaald (Hof ’s-Hertogenbosch 14 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2626).

Dezelfde Hof oordeelde een paar jaar eerder dat werknemer, aangezien hij tijdens een eerdere ziekteperiode honderd procent loon doorbetaald had gekregen, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat bij een nieuwe ziekteperiode opnieuw honderd procent zou worden betaald (Hof ’s-Hertogenbosch 17 juli 2007, ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7979).

En de werkgever die de loonbetaling wilde wijzigen van honderd naar zeventig procent mocht dat volgens dat Hof niet doen gelet op bestendig gebruik in het verleden (Hof ’s-Hertogenbosch 1 april 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:48).

In gelijke zin overwoog de kantonrechter Maastricht dat het feit dat werknemer gedurende een aantal maanden honderd procent ziekteloon had ontvangen hij erop mocht vertrouwen dat ook tijdens het vervolg van de ziekteperiode het volledige loon zou worden doorbetaald (Kantonrechter Maastricht 14 juli 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6130). Dat gerechtvaardigd vertrouwen mocht werknemer volgens de kantonrechter Hoorn ook, zelfs als sprake zou zijn van een vergissing van werkgever (Kantonrechter Hoorn 18 februari 2002, JAR 2002/172).

De rechtspraak over dit onderwerp was niet alleen casuïstisch, maar soms ook grillig en onvoorspelbaar. Er was dan ook meer behoefte aan duidelijkheid en houvast. Die kwam er in 2018.

Dat jaar gaf de Hoge Raad in het arrest Pontmeyer/FNV (HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976) namelijk handvatten aan de hand waarvan moet worden beoordeeld of sprake is van een verworven recht. In dat arrest ging de Hoge Raad in op de vraag wanneer een, gedurende een bepaalde tijd gevolgde, gedragslijn met zich meebrengt dat sprake is van een (aanvullende) arbeidsvoorwaarde die tot de arbeidsovereenkomst is gaan behoren.

De Hoge Raad formuleerde zes gezichtspunten waaraan dan betekenis moet worden toegekend:

1. de inhoud van de gedragslijn;
2. de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen;
3. de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd;
4. hetgeen de werkgever en de werknemer in verband met deze gedragslijn jegens elkaar hebben verklaard of juist niet hebben verklaard;
5. de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien; en
6. de aard en de omvang van de kring van werknemers jegens wie de gedragslijn is gevolgd.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden paste deze gezichtspunten toe en oordeelde dat geen sprake was van een verworven recht op doorbetaling van honderd procent loon tijdens ziekte. Volgens het Hof was namelijk geen sprake van een consistente handelwijze van de werkgever waardoor bij de werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat hij bij ziekte honderd procent loon doorbetaald zou krijgen (Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4049).

Ook het Gerechtshof Den Haag oordeelde, kijkend naar de zes gezichtspunten, dat de enkele omstandigheid dat werknemer gedurende een ziekteperiode in 2014 honderd procent loon had ontvangen, níet betekende dat zij er bij een nieuwe uitval gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat zij opnieuw, anders dan in de arbeidsovereenkomst stond, honderd procent loon tijdens ziekte zou ontvangen.

Relevant hierbij was dat de werkgever in september 2014 naar alle werknemers een brief had gestuurd waarin stond dat de bepaling in de arbeidsovereenkomst dat er bij ziekte zeventig procentloon wordt betaald vanaf 1 november 2014 zou worden gehandhaafd. Omdat er ook geen andere toezeggingen of uitlatingen richting werknemer waren gedaan op grond waarvan zij erop mocht vertrouwen dat zij toch honderd procent loon tijdens ziekte zou ontvangen werd haar vordering afgewezen (Hof Den Haag 21 mei 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1121).

Dat het niet altijd heel duidelijk ligt blijkt uit een uitspraak van de Kantonrecht Maastricht. Die oordeelde, na verwijzing naar het arrest Pontmeyer/FNV, dat tegenover de gemotiveerde betwisting door werkgever de door werknemer gestelde bestendige gedragslijn van honderd procent loondoorbetaling bij ziekte onvoldoende aannemelijk is geworden. Daarvoor is een bodemprocedure nodig, reden waarom de vordering van werknemer in kort geding werd afgewezen (Kantonrechter Maastricht 22 oktober 2024, ECLI:NL:RBLIM:2024:7448).

Wat in de lagere rechtspraak regelmatig wordt terug gezien is dat het gedurende enkele maanden onverplicht doorbetalen van meer loon dan wettelijk is verplicht geen gerechtvaardigd vertrouwen oplevert (zie onder andere Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:591, Kantonrechter Den Haag 22 juni 2020, ECLI:NLRBDHA:2020:9971, Kantonrechter Groningen 23 februari 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:603 en Kantonrechter Haarlem 6 april 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:3229).

Tegelijkertijd zie je na Pontmeyer/FNV dat ook in verschillende zaken is geoordeeld dat werknemer, doordat werkgever gedurende een bepaalde periode meer loon tijdens ziekte had betaald dan waartoe hij wettelijk of contractueel was gehouden, een verworven recht op voortzetting van dat hogere loon had.

Zo besliste Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat werkgever die geen duidelijk beleid had en werknemer de eerste twee maanden van arbeidsongeschiktheid honderd procent loon door had betaald het gerechtvaardigde vertrouwen had opgewekt dat werknemer gedurende de eerste zes maanden arbeidsongeschiktheid recht had op honderd procent loon tijdens ziekte (Hof Arnhem-Leeuwarden 11 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6338).

En ook waren er kantonrechters die oordeelden dat wanneer er onverplicht gedurende meer dan zes maanden honderd procent loon tijdens ziekte was betaald, ondanks dat dit wettelijk en/of contractueel onverplicht was, dit tot een verworven recht leidt (Kantonrechter Enschede 20 maart 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:878, Kantonrechter Leeuwarden 15 augustus 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:3281, Kantonrechter Maastricht 22 juni 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:4436 en Kantonrechter Assen 31 oktober 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:4512).

De casuïstiek en dus de concrete feiten en omstandigheden van het geval bepalen dus de uiteindelijke uitkomst.

Vorig jaar stond ik zelf een werkgever bij die een langdurig zieke werknemer coulancehalve/onverplicht 103 weken honderd procent loon tijdens ziekte had betaald. De cao bepaalde dat er in het eerste ziektejaar 95 en tweede ziektejaar 75 procent loon tijdens ziekte is verschuldigd.

Werknemer meldde zich één week voordat hij 104 weken ziek was weer hersteld om zich vervolgens zo’n vier maanden later opnieuw ziek te melden. Toen vond werkgever het welletjes en besloot om na die nieuwe ziekmelding werknemer het cao-loon tijdens ziekte te betalen (95 respectievelijk 75 procent).

Werknemer was het hier niet mee eens, wilde honderd procent en beriep zich op een verworven recht.
In de kort geding procedure betoogde ik namens werkgever dat geen sprake was van een verworven recht, maar zou dat er al (wél) zijn werkgever nog steeds niet gehouden is om, nadat zij werknemer al bijna twee jaar onverplicht ruim meer loon tijdens ziekte betaalde dan zij hoefde te doen, dit nogmaals te doen. Ik bepleitte dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

De kantonrechter oordeelde dat werknemer niet van werkgever had mogen verwachten dat zij wederom twee jaar lang honderd procent zou blijven betalen, terwijl dat op grond van de cao niet verplicht is. Volgens de kantonrechter is niet gebleken dat tussen partijen een gedragslijn bestaat op basis waarvan kan worden aangenomen dat sprake is van een afdwingbare aanvullende arbeidsvoorwaarde die maakt dat werknemer recht heeft op volledige doorbetaling van zijn loon tijdens ziekte.

De kantonrechter wees de vorderingen van werknemer af (Kantonrechter Enschede 23 oktober 2025, ECLI:NL:RBOVE:2025:6196).

Deze rechtspraak over dit onderwerp leert dat je als werkgever, hoe goed bedoeld ook, voorzichtig moet zijn met het onverplicht meer betalen dan waartoe je op grond van de arbeidsovereenkomst of cao gehouden bent. En doe je dat tóch, bevestig dan dat je dit (eenmalig) coulancehalve doet en dat hier geen rechten voor de toekomst aan kunnen worden ontleend.

Pascal Besselink is advocaat arbeidsrecht bij DAS. Pascal is medeauteur van het Arbo-informatieblad AI-76 Alcohol, drugs en medicijnen beleid (ADM-beleid). Deze online uitgave is gepubliceerd op de kennisbank Sdu HSE.

Filed Under: Aansprakelijkheid, Arbobeleid, Blog, HSE, Jurisprudentie, Nieuws, Verzuimbeleid Tagged With: jurisprudentie, loon, verzuimbeleid, ziekteverzuim