Werknemer (laten) volgen

In de praktijk rijst regelmatig de vraag hoever een werkgever mag gaan bij het controleren van een werknemer, bijvoorbeeld bij ziekteverzuim of een vermoeden van fraude. Het (laten) volgen van een werknemer kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn, maar botst al snel met het recht op privacy. In dit blog bespreekt Pascal Besselink aan de hand van recente rechtspraak en de geldende privacyregels wanneer observatie is toegestaan en welke grenzen werkgevers daarbij in acht moeten nemen.

Bij ziekte heeft de werknemer op grond van de wet (artikel 7:629 BW) gedurende twee jaar recht op doorbetaling van loon. Dat recht heeft de werknemer niet als hij zijn genezing belemmert of vertraagt, hij passende arbeid weigert, als hij redelijke re-integratievoorschriften niet naleeft of als hij niet meewerkt aan het plan van aanpak of andere re-integratieverplichtingen. Daarnaast legt artikel 7:660a BW de werknemer de verplichting op om mee te werken aan redelijke voorschriften gericht op re-integratie, passende arbeid te verrichten en medewerking te verlenen aan re-integratie.

Uit de rechtspraak volgt dat werkgevers regelmatig het standpunt innemen dat een zieke werknemer zijn genezing belemmert of vertraagt. Zo moest de kantonrechter Haarlem in 2025 oordelen over de vraag of het ontslag op staande voet aan een werknemer die tijdens een burn-out een festival bezocht terecht was. Haar werkgever concludeerde dat werknemer kennelijk niet ziek was en ontsloeg haar op staande voet. De rechter vernietigde dat ontslag omdat een festivalbezoek niet automatisch onverenigbaar is met een burn-out, de behandelaar van werknemer juist had geadviseerd af en toe leuke activiteiten te ondernemen, werkgever onvoldoende onderzoek had gedaan en ook nog eens had verzuimd een bedrijfsarts te raadplegen.

Een vergelijkbare zaak die een jaar eerder speelde bij de kantonrechter Middelburg had dezelfde uitkomst. Ook hier was sprake van een werknemer die, kort na zijn ziekmelding wegens burn-outklachten, een concert bezocht en door zijn werkgever op staande voet werd ontslagen. De rechter vernietigde dat ontslag omdat werkgever had nagelaten een bedrijfsarts in te schakelen om de arbeidsongeschiktheid van werknemer te beoordelen.

Een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met burn-outklachten had haar werkgever verzwegen dat zij naast haar fulltime baan bij werkgever nog een tweede dienstverband had als masseuse. Waar zij zich bij werkgever had ziek gemeld bleef zij als masseuse bij haar andere werkgever gewoon doorwerken. Dit had zij de bedrijfsarts ook niet verteld. Werkgever stelde dat werknemer haar herstel potentieel ernstig belemmerde. Werkgever ontsloeg haar op staande voet. Gerechtshof Den Haag vond onvoldoende aangetoond dat de werkzaamheden die werknemer als masseuse verrichtte haar herstel belemmerden en oordeelde, in hoger beroep, dat het ontslag op staande voet niet terecht was gegeven.

In de rechtspraak zijn ook uitspraken te vinden waarin de werkgever in het gelijk wordt gesteld.
Zo achtte de kantonrechter Amsterdam een ontslag op staande voet geldig dat was gegeven aan een werknemer die zich had ziek gemeld na een val tijdens het werk, maar ondertussen werkzaamheden uitvoerde voor een andere werkgever. Daarnaast bleek uit observaties dat de feitelijke belastbaarheid van de werknemer niet overeenkwam met wat hij tegenover zijn werkgever had verklaard. De werknemer weigerde bovendien een inhoudelijke verklaring te geven. Het ontslag op staande voet hield weliswaar stand maar de werknemer kreeg desondanks nog wel de transitievergoeding toegewezen.

Een werknemer met een hernia die tijdens ziekte fysiek werk verrichtte bij een glaszetbedrijf en om die reden op staande voet werd ontslagen trok bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ook aan het kortste eind. Er was volgens het Hof niet alleen sprake van een dringende reden voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet maar hier kreeg de werknemer geen transitievergoeding toegekend.

Voorzichtige lijn die uit de rechtspraak is op te maken is dat een werknemer tijdens ziekte mag sporten, concerten of een festival mag bezoeken, uit eten gaan en onder omstandigheden soms elders kan en mag werken. De werkgever mag dit, in beginsel, niet sanctioneren met een loonstop of ontslag. Dit zou slechts anders kunnen zijn wanneer deze activiteiten medisch niet verantwoord zijn, het herstel vertragen, de re-integratie frustreren of strijdig zijn met door werknemer opgegeven beperkingen.

Stel, werknemer is ziek, maar de werkgever “vertrouwt het niet”. Bijvoorbeeld omdat hij “vermoedt” dat de werknemer ondertussen ergens anders aan het werk is, thuis aan het klussen is (terwijl werknemer zegt rugklachten te hebben) of een festival bezoekt? Mag de werkgever die werknemer dan (laten) volgen, bijvoorbeeld door een bedrijfsrecherche- of onderzoeksbureau, om zo te laten vast stellen dat werknemer helemaal niet ziek is of de boel bedondert?

Nee, althans niet “zo maar”. Omdat het inschakelen van een bedrijfsrecherchebureau een zwaar middel is, mag werkgever werknemer, zonder dat hij dit weet, alleen laten controleren en/of volgen als sprake is van een ernstige verdenking waardoor onderzoek écht noodzakelijk is. Bijvoorbeeld omdat die ernstige verdenking niet op een andere manier kan worden aangetoond. In dat geval zou het recht op privacy van werknemer hiervoor kúnnen wijken. Maar áls werkgever een bureau inschakelt is wel van belang dat het is gehouden aan de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus en de AVG.

Het inschakelen van bedrijfsrecherchebureaus gebeurt regelmatig. Zo ook in deze zaak voor de kantonrechter Rotterdam. In die zaak had werknemer zich ziek gemeld met nekklachten. Deze werden bevestigd door haar neuroloog en de bedrijfsarts. Werkgever vertrouwde het echter niet, liet werknemer volgen door een bureau en ontsloeg werknemer na diens constateringen op staande voet met o.a. de volgende redenering:

(…) “De reden hiervoor is het feit dat u handelingen heeft verricht die niet passen bij het door u opgegeven ziektebeeld en de nekklachten waardoor u niet in staat bent (re-integratie) werkzaamheden te verrichten (en u recent zelfs heeft aangegeven dat de klachten waren verergerd). Meer in het bijzonder heeft u herhaaldelijk uw nek (soepel) bewogen als u buiten loopt of zittend op uw telefoon kijkt, en dit geldt temeer tijdens uw aanwezigheid op een festival waar u zijdelings headbangende bewegingen heeft gemaakt en langere tijd heeft gedanst en gehupt. Ook heeft u herhaaldelijk zonder enige problemen zwaardere voorwerpen getild zoals een vuilniszak en kattenvoer (o.i.d.), waarmee u ook trappen heeft gelopen (…)”.

Dit ontslag hield geen stand. Werkgever mocht niet op basis van een “onderbuikgevoel” en “vermoedens” een onderzoeksbureau inschakelen. De inzet ervan was hier buitenproportioneel. Vooral nu de inzet van dit middel per definitie een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokken werknemer met zich brengt. De rechter oordeelde dat de bevindingen van het bureau de door werkgever getrokken conclusie niet rechtvaardigen. Ontslag op staande voet was hier dan ook een te vergaande maatregel.

De werkgever werd hier door de rechter dan ook niet gevolgd.

Meer recent oordeelde het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden dat het laten controleren van een werknemer buiten diens weten door een extern bureau slechts aanvaardbaar is onder bijzondere omstandigheden. Er moet in elk geval sprake zijn van een situatie waarin tegen de werknemer concrete serieuze verdenkingen zijn gerezen van ernstige aard. Volgens het Hof was de observatie die de werkgever in betreffende zaak stelselmatig en langdurig liet uitvoeren aan te merken als een inbreuk op zijn privéleven, maar werkgever had hiervoor, volgens het Hof, een rechtvaardigingsgrond.

Desondanks vond het Hof de periode van observatie (gedurende vijf weken) te lang. In zoverre was sprake van een ongeoorloofde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van werknemer.

Maar ondanks die conclusie was dit voor het Hof geen aanleiding om de onderzoeksresultaten buiten beschouwing te laten. In een civiele procedure geldt namelijk niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig bewijs geen acht mag slaan.

In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs.

In deze zaak werd de werkgever dus weer wel gevolgd!

Filed Under: Arbobeleid, Blogs, HSE, Jurisprudentie, Nieuws, Verzuimbeleid Tagged With: avg, bedrijfsrecherchebureau, HSE, privacy, ziekteverzuim