Opinie Vakantiedagensluis verder open

Mag een werknemer na twee jaar ziekte nog vakantiedagen opbouwen, zelfs als de werkgever geen loon meer betaalt? Over deze vraag bestaat al jaren discussie in het arbeidsrecht. In dit blog bespreekt Pascal Besselink een recente ‘belangwekkende’ uitspraak van de kantonrechter Arnhem. Deze oordeelde dat het niet opbouwen van vakantiedagen in strijd is met Europees recht. Een uitspraak met ‘waarschijnlijk’ grote gevolgen.

In de wet (artikel 7:629 Burgerlijk Wetboek) is bepaald dat de werknemer gedurende 104 weken recht heeft op doorbetaling van 70 procent loon tijdens ziekte. In veel cao’s en/of individuele arbeidsovereenkomsten is bepaald dat dit percentage in het eerste ziektejaar 100 procent is. Ook zijn er andere varianten met aflopende percentages naar gelang de arbeidsongeschiktheid langer duurt.

Zolang de werknemer arbeidsongeschikt is kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen. Dit zogenoemde opzegverbod tijdens ziekte geldt gedurende een periode van twee jaren (artikel 7:670 Burgerlijk Wetboek). Die periode van twee jaar kan overigens worden verlengd naar maximaal drie jaar in het geval UWV, in het kader van de WIA-beoordeling, concludeert dat de werkgever onvoldoende aan re-integratie heeft gedaan. UWV kan in dat geval een loonsanctie opleggen van maximaal één jaar. Gedurende de periode van die loonsanctie kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigen en blijft de werkgever ook gehouden het loon tijdens ziekte door te betalen.

Gedurende de periode die de werknemer arbeidsongeschikt is bouwt de werknemer vakantiedagen op. Tot 2012 was die opbouw beperkt tot zes maanden. Op 1 januari 2012 wijzigde de wet en werd die in overeenstemming gebracht met Europese regelgeving. De Nederlandse regeling voldeed hier namelijk niet aan.

Dat volgde onder andere uit het Schultz-Hoff arrest van het Hof van Justitie EG van 20 januari 2009. Hierin werd overwogen dat vakantiedagen niet wegens ziekte kunnen vervallen. In het Pereda-arrest van het Hof van Justitie EG van 10 september 2009 werd vervolgens nog eens bepaald dat als een werknemer tijdens een collectief vastgestelde vakantie arbeidsongeschikt is, hij op een ander moment die vakantie moet kunnen genieten.

Daar waar de werknemer tot 2012 bij langdurige arbeidsongeschiktheid in Nederland slechts recht had op zes maanden opbouw van vakantiedagen werd dat in 2012 dus uitgebreid naar maximaal twee jaar.
In artikel 7:634 Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de werknemer alleen vakantiedagen opbouwt over de arbeidsduur waarover de werknemer loon ontvangt. Dat is dus twee jaar.

In de literatuur is in de loop der jaren regelmatig opgemerkt dat artikel 7:634 Burgerlijk Wetboek in strijd is met de Europese Richtlijn 2003/88/EG en met rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. Kort gezegd werd gesteld dat de periode van opbouw van vakantiedagen níet is beperkt tot de periode waarover de werknemer loon ontvangt, maar dat de werknemer ook na die periode nog gewoon vakantiedagen opbouwt zolang de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Dat er geen loon meer wordt betaald zou dan niet ter zake doen.

Op 12 augustus deed de kantonrechter Arnhem een belangwekkende uitspraak met waarschijnlijk grote gevolgen. De rechter oordeelde namelijk dat, als een nationale regeling niet op een zodanige manier kan worden uitgelegd dat zij verenigbaar is met artikel 31 lid 2 Handvest Grondrechten EU, het aan de rechter is om binnen het kader van zijn bevoegdheden de rechtsbescherming te verzekeren die voortvloeit uit die bepaling en de volle werking daarvan te waarborgen door, zo nodig, de nationale regeling die daarmee strijdig is buiten toepassing te laten.

De rechter vervolgde met de overweging dat in de literatuur wordt verdedigd dat op vergelijkbare wijze een Nederlandse werkgever zich niet kan beroepen op de beperking van artikel 7:634 lid 1 Burgerlijk Wetboek inhoudende dat een werknemer alleen vakantie opbouwt als hij recht op loon heeft.

Conclusie van de rechter in de uitspraak is dat het feit dat een werknemer alleen vakantie-uren opbouwt over de tijd waarin hij aanspraak heeft op loon, in strijd is met Europees recht. Zieke werknemers bouwen de gehele ziekteperiode, en niet alleen de eerste twee jaren, volledig vakantie-uren op, ongeacht of zij arbeid verrichten en ongeacht of zij recht hebben op loon. Aldus de kantonrechter Arnhem.

De rechter oordeelt dat artikel 7:634 BW (waarin dus is bepaald dat vakantiedagen alleen worden opgebouwd over de arbeidsduur waarover de werknemer loon ontvangt) buiten toepassing moet worden gelaten.

Ik schreef al dat dit een belangwekkende uitspraak is. Waarom belangwekkend? Omdat dit de eerste keer is dat een nationale rechter bevestigd wat in de literatuur al lange tijd wordt betoogd, namelijk dat de opbouw van vakantiedagen niet is beperkt tot de periode waarover de werknemer loon ontvangt. Dit betekent dat er dus ook na twee jaar ziekte vakantiedagen worden opgebouwd zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.

Dit betekent nu dat werknemers, met een beroep op deze uitspraak (verondersteld dat deze in hogere instanties in stand blijft) dus voortaan (en zelfs met terugwerkende kracht, tenzij finale kwijting is overeengekomen) ook nog aanspraak kunnen maken op opbouw en uitbetaling van vakantiedagen over de periode dat de loonbetalingsplicht tijdens ziekte (veelal na twee jaar) eindigde maar de arbeidsovereenkomst (nog) niet is beëindigd.

Dit speelt bijvoorbeeld in de situatie waarin werkgever:

• Het dienstverband na twee jaar ziekte slapend houdt.
• De arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte wil beëindigen maar UWV nog geen WIA-beslissing heeft afgegeven en de werknemer daarom nog niet wil meewerken aan het sluiten van een beëindigingsovereenkomst.
• Na toestemming van UWV de arbeidsovereenkomst opzegt met inachtneming van de opzegtermijn waardoor de einddatum (veel) verder dan het moment waarop de werknemer twee jaar arbeidsongeschikt was, komt te liggen.

Voor werkgevers wordt het belang om de arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid zo spoedig mogelijk te beëindigen, met deze uitspraak (nogmaals, disclaimer, verondersteld dat deze in hogere instanties in stand blijft, waarvan kenners voorspellen dat dit te verwachten is), dus groot.

Want iedere maand dat de arbeidsovereenkomst na die twee jaar langer duurt bouwt de werknemer (gemiddeld) zo’n twee tot drie dagen per maand aan vakantiedagen op. En die moeten dan dus, extra, worden uitbetaald. Overigens tegen het laatstverdiende loon op basis van 100 procent (dus geen 70 procent).

Het belang voor werkgevers om ook tijdens ziekte goed bij te houden en te registreren of de werknemer vakantie genoot was al groot. Maar dat wordt met deze ontwikkeling nog groter.

Wordt ongetwijfeld vervolgd.

Pascal Besselink is advocaat arbeidsrecht bij DAS. Pascal is medeauteur van het Arbo-informatieblad AI-76 Alcohol, drugs en medicijnen beleid (ADM-beleid). Deze online uitgave is gepubliceerd op de kennisbank Sdu HSE.

Filed Under: Arbeidstijden, Arbobeleid, Blog, Jurisprudentie, Nieuws, Verzuimbeleid Tagged With: Arbeids- en rusttijden, arbeidsongeschikt, arbeidsovereenkomst, EU, HSE, UWV, vakantiedagen, verzuim, ziekte